作者：刘琦玲
目前，我国新业态灵活用工正处于高速扩张与深度转型并重阶段，就业人群迅速膨胀，灵活就业者人数已超2亿人，长三角、京津冀比重较大，随着灵活用工从“补充用工”到“主流配置”，为保护劳动者权益，多地试点“灵活保”、“职业伤害保障”等，但实践中仍然存在大量灵活用工人员在工作过程中遭受人身损害，维权困难的情况。
未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险费、以现金形式支付工资实践中比比皆是，这为劳动者申请工伤，确认劳动关系造成很大的举证难度，本文将以与三方公司签订承揽、合作协议，从事配送工作的骑手为例，分析如何确认劳动关系。
一、骑手是否与服务企业（如饿了么、盒马）成立劳动关系
【基本案情】
原告田某在上海某区担任外卖骑手，负责某生鲜平台的外卖配送，该生鲜平台一直未与原告签订过劳动合同，后原告通过扫码填写方式，签署了一份《自由职业者承揽协议》，协议约定双方成立承揽关系。原告田某认为该份承揽协议属于“名为承揽、实为劳动”，认为和某生鲜平台成立事实劳动关系，故向法院提起诉讼要求确认和某生鲜平台构成劳动关系。
【法院判决】
法院经审查驳回原告田某的诉讼请求
【律师分析】
实践中，企业和劳动者签订承揽、合作等合同，以规避与劳动者建立劳动关系的情况屡见不鲜。在确认劳动关系的诉讼或仲裁过程中，要根据用工事实，综合考虑人格从属性、经济从属性和组织从属性等因素，准确认定是否存在劳动关系。
本案中，某生鲜公司的部分物流配送业务由三方公司分包，原告田某从事配送工作，三方公司根据工作情况结算相应服务费后，再向原告支付劳动报酬，法院认定双方不具备以劳动力交换报酬的合意，另外，日常工作接受哪方管理，可能存在举证不能的情况，继而无法认定从属性。
二、骑手是否与三方服务外包公司存在劳动关系
【基本案情】
某服务外包公司与某平台的运营者签订《服务承揽合同》，约定某服务外包公司提供商品的分拣、配送等工作，自行管理所涉提供服务的人员，并独立承担相应薪酬、商业保险费、福利待遇等。某平台运营者支付承揽费用。后来某服务外包公司安排骑手徐某来平台站点从事配送工作，与徐某签订《自由职业者合作协议》《新业态自由职业者任务承揽协议》，两份协议均约定骑手与服务外包平台建立合作关系，两者的合作关系不适用劳动合同法。
后来徐某因工伤认定问题与某服务外包公司发生争议，请求确认劳动关系。
【法院判决】
双方在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系
【律师分析】
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理。在新就业形态下，平台企业的生产经营方式发生较大变化，劳动管理的具体形式也随之出现许多新的特点，一方面既要考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无，另一方面也需要考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理的控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素作出相应认定。
大多数情况下，骑手接受站点管理、根据派单按时完成配送任务，不能自主选择配送时间、配送任务，且骑手的劳动报酬中包含基本报酬、按单计酬和奖励，表明外包服务公司对骑手的工作情况进行相应的考核和管理。就骑手的配送业务而言，也是外包服务公司承揽业务的重要组成部分，因此骑手和外包服务公司构成支配性劳动管理。
结语
骑手与服务平台、服务外包公司是否构成劳动关系需结合个案中实际用工管理特征进行综合判决，关键仍然在于是否存在从属性特征，此外，平台外包的合作模式可能直接影响法律关系的认定。如果骑手直接受服务平台或关联公司管理，如固定排班、强制接单、薪酬考核等，则可能成立劳动关系，如果通过外包公司、用工管理权属于外包公司，则通常不成立。
